【直播】2016中国玻璃展：产品荟萃（一）

在警察法、建筑法等这些传统的行政领域之外，城市规划法、经济法、环境法、社会法、文化法等诸多新行政领域在现代勃兴。

张德江在调研时强调，要深入贯彻落实党的十八大和十八届三中全会精神，从巩固党的执政基础、推进国家治理体系和治理能力现代化的高度，充分认识乡镇人大作为基层地方国家权力机关的地位和作用，切实加强乡镇人大建设，提高乡镇人大工作水平，为促进地方经济社会发展、保障人民安居乐业作出积极贡献，为全面推进依法治国、推动人民代表大会制度与时俱进发挥更大作用。二是乡镇人大不设常设机关，宪法第九十六条第二款和地方组织法第二条明确规定，县级以上的地方各级人大才设立常务委员会，作为它的常设机关（地方组织法第四十条第二款之规定）。

一是有的地方性法规将法律规定应由乡镇人民代表大会行使的部分职权，授予了乡镇人大主席团行使，改变了国家基本法律对国家权力机关职权设置的规定，是与地方组织法相抵触的。笔者认为，新一轮地方组织法、代表法修改，也有必要从立法角度对乡镇人大进行制度性完善，破解乡镇人大没有常设机关的制度性缺憾。如闭会期间代表辞职，暂停代表执行职务和代表资格终止，人大选举的个别人员辞职以及补选，很难做到及时召开人代会来走程序。乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席在本级人民代表大会闭会期间负责联系本级人民代表大会代表，组织代表开展活动，并反映代表和群众对本级人民政府工作的建议、批评和意见。按照乡镇人大集体行使职权的原则，乡镇人大主席、副主席个人不能代表人大对政府行使监督权。

代表法也特别规定：乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席负责组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。二是有些地方性法规规定，乡镇人大主席团的任期与本级人民代表大会相同，这与地方组织法的规定也是相抵触的。如何面向未来建构中国行政法学的理论体系，这是中国行政法学者的共同任务，其最终的成型，尚需假以时日，通过学者各自的尝试和探索，在相互之间充分争论的基础上才能探究出中国自身特性的理论体系，而现今肯定最重要的是寻找出发点。

1895年，德国法学家奥托·迈耶出版《德国行政法》一书，建立了学理意义上的行政法学体系，由此他被誉为现代行政法方法真正的开山鼻祖和经典人物。由此，这里的具体行政行为首先成为一个被解释的对象概念，是一个被规定在《行政诉讼法》具体条款中的具体的实定法律概念。例如，近年来在警察法、药品法等方面的研究中，无疑可以看到结合中国法律制度的学术努力。例如，即使在现今的日本行政法学总论中，各个教科书中典型的体现概念还是行政行为（或与此具有相同功能的学术概念，如行政处分等）。

例如，在相关学术走向中，有的日本学者在建构各论及其体系时，是按照现代国家中社会管理功能的制度化要求，从组织法（承担者的组织化）、生活行政法（含传统意义上的警察法、公用企业法、经济行政法和社会保障法）、生活环境行政法（含公共设施法、城市规划法、开发行政法和环境保护法）等方面铺设逻辑框架。通过这种交互影响关系，总论能够避免称为缺乏实定法支撑的空洞理论，从而通过建立能够应对和检讨实定法中新生问题的理论框架，完善自身建设。

因此，在中国构建行政法学理论体系之时，警察法、中央与地方关系法、城市规划与建筑法、公务员法与环境法、社会行政法、学术法和经济行政法具有同样重要的位阶，具有同等重要的研究和发展必要性，彼此之间不应存在传统既有的或者是现今新兴的关联领域之区分。（一）新体系建构的出发点：关联领域及交互影响关系 在寻找新的中国行政法学理论体系的出发点方面，我们不能全然不顾对中国已有影响的法学思考方法。更为复杂的是，在欧美国家作为历史进程三个阶段的秩序行政、福利行政和保障行政，在当今的中国，由于全国社会发展的不均衡，这三种形态却是同生共存于同一时间空间。近年来，以行政行为为核心概念的行政法总论体系也不断受到各方面的挑战。

但是，包括我国在内，相关学术动向中，政策目的究竟应该如何具体化和类型化，相关的基准则尚欠清晰性。其二，由于单行的行政法律是以相关的行政组织为前提制定的，其具有将行政组织法所设定的任务和事项具体化的职责，因此，行政法学的各论可以根据行政组织的结构进行编制。从过去存在的行政法学各论的情况看，其构成方法有别于总论所采用的行政的行为形式，各论的基础是行政目的。如前所述，迈耶理论本身固然在今日中国作用有限，但其法学方法发展至今的成果，同样有助于中国行政法学的理论体系建构。

也正因为如此，一旦学术分析进入到具体行政领域的法制度之中时，从体系的角度往往会将体系的理论作为大前提去涵射具体行政法制度中的相关事项。另一方面又必须针对现实生活中不断复杂化的问题，直接进入各个具体的行政领域进行理论归纳尝试。

例如，在司法审查阶段，仅仅从法定的形式要件的角度，显然无法在理论层面上区分征税行为与发放福利待遇行为的差异。概括而言，当今在构筑行政法理论体系时，下述两方面的变化，已经成为必须考虑的内容。

在这样的阶段，进行理论体系建构是既无传统可依凭，也无桎梏受羁绊，可以有相当大的自主性。其中，在该书的总论部分，奥拓·迈耶没有描写如税法、公路法等个别的行政管理部门的具体法律规定，而是从繁杂的凭经验（尤其是法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。同时其开始时就排除了福利行政的目的。这是因为现今中国行政法学与其他国家的行政法学一样，因时代的发展而发展变化。正因为如此，在与《行政诉讼法》相关的法学理论框架中，具体行政行为并非是一个抽象的法学概念，而是被法学解释和研究的具体的法律概念。近来行政法学中，因立法的发展所产生了一系列与实定法紧密相关的一些概念，如行政程序、行政调查、行政指导、政府信息公开、公私合作、民营化、私人行政等概念。

而该类各论的建构原理旨在基本包括社会政治、经济文化以至人民生活的各个方面的行政活动。但是，从当代行政所承担的行政任务而言，仅限于这四个相关领域已经不能面对行政在对经济、自然生存基础的维护、社会安全以及学术等领域应承担的行政任务，因此，在当代，环境行政法、社会行政法、学术行政法和经济行政法也成为行政法学的各论。

例如早期王珉灿主编的《行政法概要》就设有行政行为专章，指出行政行为，是国家行政机关实施行政活动的总称，它是国际公认的研究行政法学的专用名词，实际上是行政管理活动的代称。如今我国的行政法学体系本身及其建构方式都能显现上述影响的痕迹。

这些问题在思考中国行政法学体系建构时是必须要考虑的基本事项。一、困境一：缺乏统领性的抽象概念 （一）体系形成的出发点：抽象的行政行为 中国行政法学发展至今，外形和渊源上都与德国行政法学相关。

其一，新制度对应的新概念。这项学术归纳，也同样为观察我国行政法学中各论的建构方法提供了一个视角。或许在是否已经完成理论体系建构方面，学界会有争议，但无论如何，既有的理论中存在着诸多如本文下面内容所指出的那些困境，因而需要找到突破点，寻求走向未来发展方向，这应该是学界的共识。在各论层面上所需进行的学术抽象作业，肯定应该包含将这两者的整合，而建构中国行政法学体系之时，这两者理应被统合其中。

这样，德国等欧陆法治发达国家在历史经过中经历的几个时间阶段中发生的问题，在中国成为同生共存的空间中存在的问题。但是，在现代行政活动中，早期这种先验的目的与实现方法的当然一致性被否定之后，现代行政法学究竟该如何构建各论呈现了多样的走向。

这是因为，如工商行政管理行政机关职权中的发放工商执照，与公安（警察）行政机关职权中的发放机动车驾驶证，在法理层面完全属于同一类型而并无工商行政管理行政与公安行政之间的差别。围绕着司法审查具体行政行为的合法性标准，在随后的行政法制建设时期建立起了诸如《行政许可法》等等一系列行政法律规范。

但是，就抽象于实定法的法学方法而言，不得不说，我国具体行政行为概念还属于一种半抽象的法学概念。中国行政法学由于存在着同样的结构性问题，近年来国内出现的，在本文第二部分中第2部分内容以及第三部分中触及的面向行政的行政法或规制行政法学，其提倡者所做的学术努力也正是针对同样的问题在寻找解决方案。

这表现为以下两方面的内容。该概念本身如同德国行政法学理论那样，主要是作为学理上的概念发育而成，而并非为实定法上的概念，法学界围绕着行政行为概念构筑起了作为学术产物的行政行为理论。不仅如此，如上所述，由于《行政许可法》或《行政强制法》属于行政基本法规范，因此，在判断其各自包含的下位法或者特殊法中的概念时，也同样要判断这些法中的特定概念是否属于具体行政行为。再如，德国传统的行政法学分为警察法、地方自治法、建筑法和公务员法四个相关领域，德国行政法的总论正是从这四个相关领域抽象而成，其构成可以适用于这些领域的共同学术原理。

而问题解决的前提，无疑需要找到当前理论体系建构困境发生的关键之处，以及其发生的机理，只有这样才能进而为未来的发展提供可思考的走向。阿斯曼在讨论现代行政法学体系建构时，将行政法学基本理论—总论与各个具体行政领域中的法制度（各论）之间的关系理解为交互影响关系，各论因此与既往的定位不同，形成行政的关联领域。

由于相关领域中法的发展无法用行政法总论的一般论证来说明，因为行政法学的体系与概念并不只是将行政实务予以抽象化而已，而是需要一个切入观点来选取或规范事实，这样才能发展成为学理而不只是实际行动的完成而已，而且意味行政法的体系是从国家的上位概念导出，所以国家任务的转变也会导致行政法学方法论的转变。这样的各论建构方法以及形成的行政法学知识体系，最初步的作用可以使行政实务工作可以直接获得法学层面上的归纳和提升，在一定程度上使法律法学化，其具有直观的指导意义。

（二）来自研究方法及视角的变化 另一个新的变化来自于对司法审查有限性与中国立法体系化不足或立法密度不足认识，从而脱离属于内部视角属性的法学方法而使用社会科学方法对行政法学的审视。当过滤出了实定法中与既定标准不同行为形式的行政活动，便会形成特殊法的事项。

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